כל ניתוח טומן בחובו סיכונים טבעיים לכל פעולה רפואית, וכל מטופל אשר מובל לניתוח מקווה כי לא יתממשו הסיכונים במקרה שלו, והוא יצא מהניתוח בריא ושלם. הדברים מקבלים משנה תוקף כאשר מדובר על ניתוחים לתיקן בקעים מפשעתיים, ניתוחים שנערכים באזור רגיש בגוף, וכתוצאה מכך עלול המטופל להישאר עם פגיעה באשך ואף עם עקרות. נשאלת השאלה האם במצב בו מטופל שהובל לניתוח לשם תיקון בקע מפשעתי, ונותר עם עקרות באשך יהיה הרופא אחראי ברשלנות רפואית?
בית המשפט העליון קיבל ערעור של מטופל שנותר עקר באשך בעקבות ניתוח לתיקון בקע מפשעתי וקבע, בניגוד לקביעת בית המשפט המחוזי, כי נטל ההוכחה להראות היעדר התרשלות בניתוח מוטל על כתפי הנתבעים, אך הם לא עמדו בו. לפיכך לא רק שהוכח שהיה היעדר הסכמה לניתוח כפי שקבע בית המשפט המחוזי, אלא הייתה אף רשלנות רפואית בביצועו.
מדוע המטופל נפגע בפוריות?
מעשה ב-מ' אשר נותח אלקטיבית בחודש בשנת 1993 בביה"ח לניאדו לשם תיקונו של בקע מפשעתי בצד שמאל. לאחר הניתוח מ' שוחרר לביתו עם המלצה למנוחה והגעה לביקורת במרפאה לאחר שבוע ימים. יום לאחר מכן חש מ' ברע והתלונן אודות כאבים וחום באיזור המנותח. הוא הגיע לחדר המיון, ובבדיקתו התגלה כי קיימת המטומה תת עורית במקום בו נעשה חתך הניתוח ובשק האשכים.
הרופאים המליצו כי מ' ינוח ויטול אנטיביוטיקה. חרף זאת סבלו של מ' וכאביו באיזור המנותח נמשכו גם בימים שבאו לאחר מכן, ואף אשכו השמאלי התנפח והגיע לקוטר של כעשרה ס"מ. לאחר מספר שבועות פחתו הכאבים, ואשכו השמאלי עבר הצטמקות הדרגתית ונעשה נוקשה וקטן. בדיקות הורמונליות גילו שלמ' רמת טסטוסטורון אשר מצויה בגבולו התחתון של הרף, ובדיקת זרעו לימדה כי מ' איבד את פוריות אשכו השמאלי. לצערו הרב של מ' אף לימדו הבדיקות כי עקב מחלת החזרת בה לקה בנעוריו נפגעה הפוריות גם באשכו הימני.
לא הייתה הסכמה לניתוח- האמנם?
בגין מאורעות אלו הגיש מ' לביהמ"ש המחוזי בחיפה תביעת רשלנות רפואית כנגד קופ"ח כללית והרופא המנתח. מ' טען כי יש להעביר את נטל הוכחה לכתפי הנתבעים להראות שלא התרשלו בניתוח הן מכוח הכלל "הדבר מדבר בעד עצמו" והן בשל רישום לקוי של מהלכו של הניתוח. מ' אף טען לחילופין כי לא היתה הסכמה מדעת מצידו לביצוע הניתוח, וזאת כיוון שלא הוסברו לו סיכוני הניתוח.
דבר בית המשפט ודחיית הטענות
ביהמ"ש המחוזי דחה את טענותיו של התובע בנוגע להעברת נטל הראייה לנתבעים להוכיח שלא התרשלו, זאת משום שראשית לא הוכח כי גרסתו של התובע שהיתה רשלנות רפואית בקיום הניתוח סבירה יותר מאשר שלא התקיימה רשלנות, ומשכך אין תחולה לכלל הנטען "הדבר מדבר בעד עצמו". כן דחה ביהמ"ש את טענותיו של התובע בנוגע להעברת הנטל עקב רישום לקוי של מהלכו של הניתוח וקבע כי לא הוכח רישום לקוי באופן המצדיק את העברת הנטל כאמור. משכך קבע ביהמ"ש כי נטל הראייה נותר אצל התובע להוכיח כי הייתה רשלנות רפואית בניתוח והוא לא עמד בו.
עם זאת קיבל ביהמ"ש המחוזי את טענותיו של התובע לעניין היעדרה של הסכמה מדעת. ביהמ"ש קבע כי אכן הרופא המנתח לא העניק לתובע לפני הניתוח את ההסברים הרלונטים לניתוח כולל סיכוניו, אלא הסתפק אך ורק בהחתמת התובע על טופס כללי של הסכמה, בו לא פורטו מהות סיכוני הניתוח. ביהמ"ש קבע כי הרופא המנתח חייב היה להסביר לתובע את הסיכונים של אפשרות הפגיעה באשך, פגיעה אשר הינה אחד מהסיכונים הידועים של הניתוח המתועדים בספרות הרפואית. ביהמ"ש אף קבע כי הוכח קשר סיבתי בין היעדרה של הסכמה לבין נזקיו של התובע, שכן לנוכח הפגם באשכו הימני, לו היה מוסברים לתובע סיכוני הניתוח, הוא היה מסרב לעוברו למצער עד אשר היה מוליד ילדים או לכל הפחות היה מבטיח שימור זרעו.
הן התובע והן הנתבעים הגישו ערעור על פסק הדין לביהמ"ש העליון. התובע טען כי יש לבסס את אחריותם של הנתבעים בנזיקין לא רק על היעדרה של הסכמה מדעת אלא אף על עוולת הרשלנות, וזאת תוך חזרה על טיעוניו כי יש במקרה זה להפוך את נטלי הראייה ולהעבירם לנתבעים. הנתבעים מנגד חלקו על הקביעה כי יש להטיל עליהם אחריות בנזיקין.
ביהמ"ש העליון קיבל את טענותיו של התובע וקבע כי היתה רשלנות רפואית בניתוח שהביא לנזק באשך של מ'. ביהמ"ש קבע, חרף קביעת ביהמ"ש המחוזי, כי במקרה דנן יש להעביר את נטל הראייה לכתפי הנתבעים להוכיח כי לא התרשלו מכוח הכלל "הדבר מדבר בעד עצמו" שהתקיימו תנאיו, וביניהם סבירות רבה יותר כי הרופא המנתח לא נקט בזהירות הסבירה יותר מאשר כי נקט בה.
בהמשך קבע ביהמ"ש כי הנתבעים לא עמדו בנטל להוכיח כי לא התרשלו בביצועו של הניתוח. ביהמ"ש קבע כי הופעתה של המטומה מפושטת וגדולה במקום הניתוח הינה מקרה נדיר אשר מצביע על פניו על פגיעה בכלי דם במהלכו של הניתוח, פגיעה אשר נובעת מפעולה שאינה זהירה ומצביעה על ניהולו של הניתוח באופן לא זהיר. ביהמ"ש הוסיף כי גם רישום התנהלות הניתוח היה חלקי ולאקוני, ולא ניתן היה לשלול באמצעותו כי לא היתה התרשלות בניתוח.